裁判思维的整合性认知自序自序学术研究要围绕某一议题方向保持持续的关注力，定力足了才有可能深耕挖掘出学术宝藏的矿石。而对议题的深度关切又离不开实际身处时代的环境塑造，苏力曾在2001年就基于时代境遇而预言，要开拓理论法学的研究视野，司法改革的话题也许会带来一个刺激，形成一个“新的学术增长点”。在笔者攻读博士阶段（2012—2015）恰逢司法体制改革进展得如火如荼，但苏力却冷静地发现当下中国法学人与法官各行其是，究其原因主要在于法学人不了解不关心法院系统的实际需求，不了解司法改革中法院的知识需求。为此他期望中国法学研究以及司法改革都还需要基于社会和法院的需求来关注和掌握其他一些社会科学知识，把对法院的经验和观察纳入社会科学的系统思考和分析。同样域外的“偶像破坏者”波斯纳在《法律理论的前沿》中谈到关于法律有意思的思路越来越以认知心理学为基础。笔者虽无这种深刻把握法院需求的能力，但也尝试借鉴认知心理学的视角来系统地经验观察司法权运作，希望提出的见解能稍微弥合法学人与法官的隔膜裂隙，具体来说尝试把认知心理学与法律方法衔接起来，精细化探究裁判行为与法官的思维认知过程，重点揭示出司法判断中的假定（预判）及认知偏差，以此提出批判性检验的方法对策。

2015年底笔者开始在浙江大学法学博士后流动站做研究工作，此时的司法改革进入了全面推进的新时期，其广度深度前所未有。党的十九大报告中更是明确提出“深化司法体制综合配套改革，全面落实司法责任制，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。创新总是来源于边缘地带，对此跨学科的交叉融合来开发边缘地带成为创新的主要源泉。这个阶段跟随导师陈林林教授，在读博士学位期间一贯研究议程与学术规划的基础上，尝试往前更进一步，借用学科交叉与知识联盟，探讨迈向一种整合性认知的裁判思维，试图将不同的法律思维取向进行系统性描述，整合进一个综合性的图景之中。在庭审实质化语境下，强调充分的证立程序伴随着创造性解释以及后果导向解释，通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路，给出理由以实现裁判的可普遍化。其中，认知风格处于整个司法决策心理机制的顶端，决定着对裁判影响因子的排序，这可在对心理实验测量被试的结论进行整体性反思中得到某种程度的反映。对裁判思维的整合性认知探求，主要是由自身对法官如何思考的强烈的好奇心与求知欲所推动，这种揭开法官“黑箱”的渴望似乎随着现实司法改革的脉动，呈现出这种交叉研究充满着挑战性，并孕育着带来创新与进步的可能性。

面对当前社科法学与法教义学之间竞争态势，笔者很难判断哪种研究类型/方法更好或更优，也不希望被贴上属于哪个阵营的标签，因为标签并不重要，这取决于研究的对象与目标。我辈身处全球化信息化时代，科技跳跃性地发展，世界性联系迅速增加，社会关系越发复杂，调整社会关系的方法本身也越发多元，各学科间壁垒也逐渐被打破，面临这种全球社会的法律问题，法学研究愈发向跨学科、实证化转变，因此，借助认知心理学、统计学展开实验数据的量化分析，以便深度、综合地阐释司法裁判现象。笔者对于裁判思维的整合性认知探求，正是想通过多学科多视角多角度对不同智识资源、论据加以比较权衡、整全性解释，提出并发现有生命力的命题，更清晰明确地描述与评价，作为活生生个体的法官实际与应该如何思考，使之得出的实证性可靠答案，能够具有可验证性甚至可复制。当然这样的“雄心壮志”还是起源于自己的初心，一种剪不断的缘分情结，一种探明事物本质所收获的乐趣，一种在学术思考中可以高尚生活着的希冀。从正文的大部分章节看结构安排似有些杂乱，但离贯穿的主线即裁判思维的社会科学分析不会太远。

2017年9月15日

目前对实验测量被试的结论整体性反思，只是在某种程度上反映：场独立、整体型风格与场依存、分析型风格存在着并非稳健的动态差异，并且确实存在着“刺猬狐狸式”或“狐狸刺猬式”；事实认定对裁判思维起到前提性作用；法官内心蕴含着追求人权、尊严等信念目标，但策略模型并非法官决策的z优模式。

韩振文（1987—），男，汉族，山东滨州人。硕士毕业于中国人民大学法学院，博士毕业于华东政法大学法律方法方向。2009年通过国家司法考试。2015年10月28日进入浙江大学法学博士后科研流动站，合作导师陈林林教授。曾在复旦大学历史系（1年）、高雄大学公法研究中心（半年）访学。曾任“东方法理博士论坛”秘书处秘书长，熟练运用英语、德语。在《求是学刊》、《东方法学》、《河北法学》、《法律方法》、《民间法》、《中南大学学报》等期刊报纸上公开发表中译文四十余篇，在“中国社会科学文摘”转载一篇。主持教育部人文社会科学青年基金项目、浙江省哲学社会科学规划、博士后科学基金面上资助、上海市地方高校学术新人培育计划、上海市研究生教育创新计划等项目各1项，参与国家社科基金项目、教育部人文社科项目等多项。获得“孙国华法学理论优秀博士学位论文”优秀奖、“孙国华法学理论优秀青年学术成果奖”优秀奖、中国法学家论坛三等奖、全国司法学论坛征文一等奖、“中国法律实施论坛”优秀论文奖、博士研究生国家奖学金、中国人民大学第十三届创新杯学术竞赛三等奖、中国人民大学优秀研究生等。

第一章裁判思维的发现及其证立程序1

一、 司法裁决程序的替代方案3

二、 司法裁决发现程序的证伪及其检验8

三、 司法裁决程序的二阶证立16

四、 结语22

第二章裁判思维的经验法则之运用25

一、 经验法则自身的两重性: 盖然性与有效性26

二、 经验法则运行的两重性: 确信性与规制性29

三、 经验法则适用的两重性: 民意导向性与事后检验性31

四、 结语35

第三章裁判思维的论题学方法及其运用37

一、 何谓论题学法学39

二、 论题学法学中的论题学方法42

三、 论题学方法的司法适用49

四、 结语56

第四章裁判思维的创造性解释及其反思59

一、 问题的提出60

二、 德沃金破除对垒的方法: 法律诠释蕴含描述与评价62

三、 德沃金破除对垒方法的反思: “唯一正解”之迷思68

四、 结语72

第五章裁判思维的后果导向解释75

一、 问题的提出77

二、 疑难案件的后果导向解释与司法权社会治理78

三、 司法裁决的后果导向解释与面向社会科学的法教义学82

四、 结语86

第六章认知风格对法官决策差异形成的影响89

一、 法官决策过程中的认知风格模型92

二、 认知风格对法官决策差异存有悖论的化解99

三、 认知风格与法官决策差异控制103

四、 认知风格与法官决策差异: 年龄阅历的特殊视角106

五、 结语112

第七章司法决策中认知风格的实验测量及其理性反思113

一、 认知风格影响法官决策的实验测量设计115

二、 法官认知风格的实验测量之结果分析118

三、 法官认知风格的实验测量之整体反思119

四、 结语125

第八章结论129

附录法官认知风格调查问卷135

参考文献139

后记149

第三章裁判思维的论题学方法及其运用

第三章裁判思维的论题学方法及其运用

在当今法治中国建设逐步迈入方法论的时代，法律思维也随之发生了某些深刻的转变，其中一种新的取向就是异域的论题学思维（Topical thinking）兴起。当然这种思维并非最新产生，而是有着悠久的学术研究传统，早在古希腊先贤亚里士多德（Aristotle,公元前384—前322）的《论题篇》与古罗马先贤西塞罗（Cicero,公元前106—前43）的《论题术》中均有系统的阐述，只是这种思想遗产曾被后世长期遗忘过。一直到启蒙运动，法学的侧重点都放在寻找正确的解决方案（inventio）和使用按目录分类的重要论题（topoi）之上,大约在公元1700年，使用论题来确定正确结果的做法大体上已被抛弃，取而代之的是一种系统化的方法。参见［荷］扬·斯密茨: 《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，106页，北京，法律出版社，2017。与第二次世界大战后“修辞学”复兴出现“新修辞学”一样，我们姑且可称长期沉寂后论题学研究的复兴为“新论题学”。这种论题学思维在法学领域的正名回归，主要体现为论题学思维方法（以下简称“论题学方法”）在当代兴盛的法律论证理论中的应用，而法律论证应用的典型场域为司法裁决。我国学术界对法律论证的三种基本方法，包括逻辑、对话、修辞等其含义、价值、影响及局限性有较深入的论述，但对法律论证的论题学方法展开细致讨论的却很少，更不用说对法官决策行为的论题学方法进行相关阐释与评价。本书则试图结合我国指导性案例对司法裁决中论题学方法的应用进行描述分析，以期能更好地提升司法决策的理性品格及回应实践的能力。

一、 何谓论题学法学〖*4/5〗（一） 论题学的起源“论题”（Topik）按其最初的原义指的是“处所”或“位置”，置于具体的论证语境之下，就是有关求得论证的学说之“论证的范围或地点”或相同论证的类型起始之地。详言之，辩证式论辩双方呈现出的一个完整的问题（困局）领域定向的论证目录（手册）。论题作为理性论辩的母体，是可以从中提取论据及理由的场所，其独特价值在于它具有选择和保证的两种功能，所谓“选择功能”是指论题能够帮助言谈者（论辩者）建构一定种类的论证，它可以提供为此目的所需要的不同类别的“信息”。而所谓“保证功能”是指论题的应用将导致论证的创立，这些论证主要采取“假言三段论”的形式，因而论题是有约束力的。参见舒国滢: 《论题学: 从亚里士多德到西塞罗》，载《研究生法学》，2011，26（6），13页。能够灵活流动地把握问题方位，并效命于问题争论的解决。诉诸信息来源的论证（立论或反驳），须从种种语用的论题出发，论题的不同会导致三段论出发点及推理结论的不同。这被亚里士多德看作可以在多方面应用的、可普遍接受的观点（Gesichtspunkte），这种观点可被运用于普遍接受的可靠性意见之赞成与反对当中，并能够通向真理。参见［德］特奥多尔·菲韦格: 《论题学与法学》，舒国滢译，17页，北京，法律出版社，2012。以此亚里士多德、西塞罗及其追随者所论述的“可以通用的论证型式”，上升到学问或科学的高度，也就是有关论辩实践的修辞论证技术之论题学（或论题术）。可以说，论题学从起源上看就是一种论证理论，并占有其突出的地位。

（二） 论题学法学的诞生

古典逻辑之父亚里士多德在《论题篇》中最早对作为开题术的论题学进行了论述。在这里面无论是他列举的有关偶性问题、属问题，还是特性问题、定义问题的论题，都对法学演进起到过巨大贡献。论题学为一门由修辞学发展而来的以情境问题为导向的实践思考技术，围绕着具体问题进路来展开合情理性地论辩建构，主要通过辩证（实质）推理来解决有关问题的争议事项。而古老的法学作为一门实践性技艺，致力于理性和平地解决疑难的社会问题，本身就需要借助于论题学的方法与技术。恰恰论题学的问题思维方式形塑着法学思维的类型化模式，这样“提问辩难”的法学就与古老的论题学之间存在着实质的交错耦合关系。这种关系催生出论题学法学（Juristische Topik），并出现了一定程度上论题学的法律化现象论题学本身是一种典型的问题性思维，而现代法律本身是体系化的、教义学化的，尽管两者功能产生所谓的耦合关系，但论题学并不会被完全地法律化。，也即由许多法律格言或法谚为龙骨构成的开放性、归纳性“集合论点式”法律体系，动态地表征为适当描述目光往返于事实与规范之间的问题立场当然，论题学主要功能是为法律修辞或法律论辩提供论据论点，并不能直接作用于事实与规范之间的匹配对接。，并不受演绎推导关联结构的掣肘与束缚，从而截然有别于潘德可顿式的封闭性、演绎性法律体系。这在德国学界形成“修辞性法学”（美因茨学派）与体系性法学的对抗，也算是有意思的阵营划分格局。

（三） 论题学法学的实践性品格

人类实际的生活问题很少依赖单纯形式逻辑推理予以解决。被试读题、建立表征、形成假设、整个推理过程都会受到已有的知识经验、问题内容情境的影响，绝对的抽象的逻辑思维只有在数理运算中才存在，在现实生活中是很少存在的，尤其是进行比较复杂的推理，多数人往往不遵循逻辑规则进行推理，而是运用更直觉的方式完成推理任务。参见李安: 《法律直觉是什么》，载《杭州师范大学学报（社会科学版）》，2013（5），119页。几何学精准意义上的逻辑无法完全复制到法律领地，兰代尔版本的法律科学被证明徒劳无功。现实世界远比冷静的理性方式丰富得多，这就有可能使敞开的生活状态变得任意与不确定。如何克服这种不确定状态就需要借助于论题学法学的问题思考方式，从各种问题出发减弱乃至扫清法律运行不确定性的迷雾。以上提及的论题学法律化现象凸显的正是依赖法律治理社会的明确性与客观性。“论题学必须首先指明: 人们应如何寻找前提。而逻辑只是接受前提并应用前提。”舒国滢: 《论题学: 修辞学抑或辩证法?》，载《政法论丛》，2013（2），9页。论题学为寻找合适的司法三段论大、小前提提供某种“指南”或“把手”，以适切地把握当下有待讨论的事实与规范。直觉系统一旦开启就无法关闭，会自动反应生成故事图像。通过法律来治理现代风险社会中出现的各种不确定问题，与其建立在纯形式逻辑分析上，毋宁奠基于对直觉等非理性因素自动化形成优先性论题的验证之上。“论题并不具有法律规则那样的普遍适用性，但它们契合当时的社会价值观念和法律目的，因而在一定范围中得到了承认，或者得到了那些最睿智、最杰出人士的支持( 亚里士多德语)。在论辩中，可以用来支持或反对特定的意见，指示通往真实的途径，或者说像船锚一样起到‘定位’的作用。”焦宝乾: 《论题学及其思维探究》，载《法学论坛》，2010（3），41页。这种对法律论题的证实或证伪过程确保通过法律治理的客观性。论题学法学本质上为一种问题性思维，而当今的法治中国建设与国家治理现代化，都是以现实存在的问题为导向。论题学实质上是基于问题的论辩思维框架，要比封闭性演绎逻辑体系更符合法学研究和实践的方法取向。参见张传新: 《法律论题学的逻辑基础》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2010（6），60、63页。这是因为论题学法学的实践性品格，立足于具体的个案正义实现，将交互商谈说服活动带入更贴近人类生活实际的思考结构之中，指引法律适用者的注意力，沿着已被明确界定的基本方向搜寻争议焦点，就能在特定情境下更好地将证据表征的案件事实与选定的法律规范相匹配连接，以此寻求到最妥当地解决方案而使听众（受众）——当事人、法院同事、其他权力部门、政策群体、新闻媒体及一般公众——实际地信服。

二、 论题学法学中的论题学方法〖*4/5〗（一） 论题学法学的方法意蕴法学思维是论题学式的而非数学化的组合术，“法学作为科学活动与其说是认识和揭示必然性真理，不如说是追求 ‘理解’，即通过解释、论证、论辩(对话) 等方式合理地解决人们在法律认识上的意见分歧和观点冲突，达成具有主体间性的、可普遍接受的‘共识’，直至建构一套公认的、系统化的法律知识体系，并由此而形成法学的‘知识共同体’”。舒国滢: 《走近论题学法学》，载《现代法学》，2011（4），7页。无情境感的数学化组合术尚不足以来理解法学的科学活动，因为这里面弥漫着高度复杂的利益博弈与价值权衡。近年来学者所研究的图解方法，也反映出这种论题学式的法学思维。德国法哲学家、“论题学法学”之作的开山者菲韦格同样中肯地指出，“法学应当被看作是一种恒久的问题争论，也就是说，它的总体结构由问题来确定，人们反复地寻找观点来作为问题的解答；如果上面的说法是切合实际的，那么法学的概念和命题必然以特殊的方式与问题联系在一起。这一点在具有法律内容的命题上相对容易看得出来。”［德］特奥多尔·菲韦格: 《论题学与法学》，舒国滢译，108页，北京，法律出版社，2012。行文至此，不难发现论题学的旨趣与法学的依归具有天然的亲和性与适应性，两者在基础价值层面的紧密联系是不言而喻的。由此可以肯定的是，论题学式的法学思维必然蕴含着一种技术性指向的论题学方法。这种论题学方法在法律方法论场域能得到充分的印证，其中在论证理论中体现尤甚。

（二） 作为法律论证的论题学方法

论题学方法定位为一种法律论证的方法，有着充分的理论根据与适用基础。近数十年法律论证理论在法理论研究中占据了支配地位，但它并不意指法哲学的一个确定方向，而是其一定的问题域；如果将论题学理解为在探讨一个问题时，能被提出以支持或反对一定解决建议之视角的学说，那么法律论题学实质上就是一种法律论证理论。参见［德］乌尔弗里德·诺伊曼: 《法律论证学》，张青波译，1、63页，北京，法律出版社，2014。对此论题学方法属于法律论证的逻辑、对话、修辞等之外相对独立的方法，它的存有反映出法律论证具有明显的论题学思维属性: 法律论证围绕确立三段论式大、小前提的特定问题而展开，通过提供论据理由来证成辩论者所提法律命题的正确可靠。恰恰论题学作为前导性的沉思，也在寻求一种克服混乱进行决疑的方法，以合理的“可普遍接受的同类观点”为起点助力，强调语用取向论证的情境关联性与批评天真的语义学理解所倾向的本体化，因为语义学仅仅专注于文本，并以丧失现实性为代价而排除了交往伙伴之间的关系，而语用的进路处理的不仅是内容方面，还有主要是法律论证的行为方面。参见［德］乌尔弗里德·诺伊曼: 《法律论证学》，张青波译，70页，北京，法律出版社，2014。通过平等商谈交往行为寻求对争议问题的解答，使所有论证依据符合事理的言谈情境加以理解讨论，以此最大限度地证成法律命题的合理可接受性，而不至于陷入自相矛盾的境地。寻求理性商谈的程序主义法范式也是当今众多学者积极主张并建构的，哈贝马斯认为，符合交往理性（kommunikative vernuft）的话语活动，必须实现三大有效性要求，即真实性、正确性和真诚性。符合有效性要求的、在平等的主体间达成的共识，强调的是一种程序和规则的合理性。章国锋: 《哈贝马斯访谈录》，《外国文学评论》，2000（1），29—30页；阿列克西认为，商谈理论属于程序性理论的范畴。依据所有的程序性理论，一个规范的正确性或一个陈述的真值取决于，这个规范或陈述是否是，或者是否可能是一个特定程序的结果。［德］罗伯特·阿列克西: 《法·理性·商谈: 法哲学研究》，朱光、雷磊译，103页，北京，中国法制出版社，2011。这意味着当事人以情境的、慎思的语用学思维方式为基础，通过真诚平等地论辩对话，相互谅解交流的行动过程，达致对论证结果的基本共识（合意），以保证法律命题可接受性的最佳实现。

运用论题学方法的法律论证过程，一般需要分两个阶段进行。“在第一个阶段，就某一问题，任意地选出或多或少带有偶然性的各种观点，尝试性地把它们拿出来。当然，这具有很大的不确定性。于是，在第二个阶段，就一定的问题，预先形成各种观点的目录， 即topoi 目录，按照这个目录探求问题的解决。在此过程中，重要的是，论题学要对疑难问题给出提示，而对疑难问题的处理方式，正是权衡论题学所给出的有关处理方式的支持和反对理由。”焦宝乾: 《论题学思维及其在我国的意义初探》，载《南京大学法律评论（春季卷）》，209页，北京，法律出版社，2009。但法学的这种论题论证性质却并非一直受到重视。第二次世界大战后将法论证理论与论题学及修辞学结合而重新发扬的学者首推德国法学家Viehweg，与比利时修辞学、逻辑与法理学大师Perelman。参见颜厥安: 《法与实践理性》，225页，台北，允晨文化实业股份有限公司，1998。法律论证的论题思维及方法再次引起学界的广泛重视，仍在于它的重要实践功用: 作为寻找前提而准备论据的思考方式，可以提供值得信赖的论辩出发点(视点)，在此指导下有助于认识和解决实际的各种法律问题。论题学方法的实践功用展现出不同于潘德可顿式的封闭性、演绎性，而是开放性、归纳性“观点目录”的法律体系。中国特色社会主义法律体系不仅是融贯统一的，而且是动态开放的。中国现实社会关系的变化发展及社会问题的复杂多样决定了论题学目录组建的法律体系的开放性。

（三） 论题学方法效命于法律论证的建构

不仅论题学方法属于相对独立的法律论证方法，而且从可论辩性上看，论题学方法可以说是当代法律论证的基本方法，我国台湾地区的学者对“论题学”的译名一般称作“类观点学”。当今日本、德国法学界使用“法律论证”这个用语可归为三大类: 逻辑证明的理论、理性言说的理论和类观点修辞学的构想。而且法律论证理论的重要课题在于收集在论证过程中可能使用的“论题”，并探究其中合理的使用技术。从思维的取向来看，法律论证就是论题学思维在法律领域中的一种运用。参见焦宝乾: 《论题学的法律方法论意义》，载《求是学刊》，2010（5），90、93页；戴津伟: 《论题在法律论证中的功能》，载《法律方法（第12卷）》，127页，济南，山东人民出版社，2012。并为法律论证的架构提供正当性前提，保证任何法律论证建构都有一个基本的开端，在此敞开的论证体系中围绕着个案问题之脉络关联，讨论、区分、归纳形成某种确信的辩证推理过程。故此论题学思维方法关注于法律论证的具体问题进路，是“一种从或然性之中去寻求命题和结论的工具”，［德］黑格尔: 《哲学史讲演录（重印本）》，贺麟、王太庆译，374页，北京，商务印书馆，1983。乃被誉为“制造前提的机器”与“符号的记忆组”。当代法律论证学家们更侧重于对普遍实践论辩中的论证规则及论证结构进行分析，要求法律命题在法庭等自由竞技场上经受严格的论辩程序检验。法律论证最重要的应用领域就是司法的程序论辩场，而法官进行司法论证应是负担的基本义务，可以看作法官断案的灵魂。法官运用论题学方法进行司法论证的建构所发挥的作用是全方位的。从宏观方面看，能够提供普遍接受的命题作为论证的大前提，给出可供选择的各类论证模式，据以选择论证资料和展开对话辩驳；从微观方面看，通过对观点做出正反两方面的权衡后做出评判，是一种以辩证方法获取合理选择的技艺，对论题加以提炼后的论证型式就是辩证推理的分析模型,能很好地融合逻辑分析与对话论辩的双重属性，给判断和选择留下了充足的空间，因而可以作为重构法律论证中的外部证成的